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Paolo Grossi, Prima lezione di diritto, Laterza, Roma-Bari 2007, pp. 120 |
Che cos’è e come nasce il diritto? È figlio dello Stato? È imprescindibilmente legato ad una sanzione? È rinvenibile solo nei comandi che le istituzioni impongono agli individui? E qual è la sua funzione nella società?
Nella prima parte del volume – un testo agile e piacevole, destinato a chi si avvicina al diritto e simbolicamente dedicato agli studenti del corso tenuto dall’Autore – Paolo Grossi fornisce alcune preziose risposte agli interrogativi fondamentali sul diritto, chiarendone la genesi, illustrandone le forme e smentendo le “mitologie giuridiche della modernità”1 e i pregiudizi nei confronti di tale materia.
Uno dei principali fraintendimenti relativi al diritto è dovuto alla sua involuzione – causata da pregiudizi, ma anche «[d]alla pigrizia intellettuale degli stessi giuristi» (p. 8) – a mero comando, a imposizione eteronoma e a espressione del potere statale, positivamente determinato. Ma il diritto è qualcosa di più e qualcosa di altro del semplice comando proveniente dall’autorità, ed è rinvenibile nella combinazione di quattro elementi fondamentali e fondanti: umanità, socialità, organizzazione e osservanza. Il diritto, in primo luogo, non può essere trovato nell’osservazione di una “natura fenomenica priva di uomini” (p. 11): questo, invece, è “nato con l’uomo e per l’uomo” (p. 12). Il diritto appartiene all’uomo, in quanto essere senziente, dotato di coscienza e intelligenza e alla sua capacità di stabilire relazioni reciproche di riconoscimento con altri soggetti2.
Nondimeno, il diritto non riguarda l’uomo uti singulus, ma riguarda una pluralità di individui comunicanti e in relazione. Venendo al secondo elemento fondante il diritto, vediamo che questo è connaturato dalla socialità e dal vivere comune. Il diritto nasce quindi in uno spazio segnato dal pluralismo e dalla multisoggettività come strumento di relazione e di riconoscimento tra gli attori sociali: «dovunque c’è l’incontro fra più uomini, ci può essere diritto» (p. 13). Per queste ragioni il diritto non è figlio dello Stato, ma della società: ubi societas ibi ius.
La mera aggregazione sociale di più esseri senzienti, tuttavia, può non bastare a creare diritto. Perché questo abbia luogo occorre che si presenti anche il terzo degli elementi indicati da Grossi: l’organizzazione. «Il diritto organizza il sociale, mette ordine nella rissa incomposta che ribolle in seno alla società, è innanzi tutto ordinamento» (p. 16). Il diritto come ordinamento giuridico3, quindi, «esprime i valori di una civiltà e – ordinandola – la salva»4. La società ordinata dal diritto, che percepisce certi valori storici, disegna su di essi alcune regole e le osserva nella vita quotidiana5, permette agli uomini di liberarsi dalle preoccupazioni che li affliggono, da quella che Søren Kirkegård chiamava la “temporalità dell’improvviso”, ossia l’imprevedibile mutevolezza degli altri che abbandona il singolo all’angoscia del futuro. Il diritto è, ad esempio, lo strumento per la “pace perpetua” tra i popoli, che Immanuel Kant vedeva possibile solo mediante un cosmopolitismo fondato sul diritto internazionale6.
Con riferimento al tema dell’organizzazione, occorre aggiungere che questa non va vista come imposizione eteronoma da parte di un soggetto che mira a determinare, in via imperativa, la convivenza e le azioni di altri. «Organizzazione è innanzi tutto coesistenza di soggetti diversi che, pur serbando i caratteri delle proprie diversità, sono coordinati a uno scopo comune. (…) Organizzazione, infatti, significa sempre primato della dimensione oggettiva, con un risultato che investe beneficamente ogni componente della comunità organizzata» (p. 17). È il risultato del contratto sociale, che impedisce all’uomo di divenire homini lupus, e per questo non proviene dall’alto, come forza coercitiva, ma è una pretesa che origina dal basso e che solo in un secondo momento sarà tradotta e cristallizzata in norme positive e coercitive.
Infine, il diritto è “ordinamento osservato” (p. 19), dove per osservanza non deve intendersi la mera ubbidienza, l’asservaggio ad un comando, ma aderenza e conformità a dei valori. Questi – storicamente formati – sono le radici di una società, cui il diritto attinge rivestendo di forma una “sostanza sociale” (p. 21). Ma il diritto non è solo forma, giacché esso stesso ha radici profonde all’interno della società. Ecco perché esso è regola, ma è anche osservanza, dacché la “regola si origina nell’osservanza e l’osservanza si origina nel valore connesso all’ordinamento attuato” (p. 24). Per queste ragioni il diritto non si identifica con la sanzione: questa è una mera appendice, avente ad oggetto l’evento ipotetico dell’inosservanza. Come il linguaggio – complesso istituzionale fondato su una grammatica e su significanti linguistici che conducono significati – il diritto non è obbedito ma semplicemente osservato. «L’uso del termine “osservanza”, anziché “obbedienza”, vuol sottolineare un’accettazione non interamente passiva della regola ma venata da nervature psicologiche di convinzione e, quindi, anche di consapevolezza» (p. 28).
La statualità è un prodotto storico contingente, fondamentale per lo studio del diritto e per capirne le evoluzioni, ma non da assolutizzare, né da far coincidere con il diritto stesso. «L’accostamento fra lingua e diritto e il recupero di una dimensione istituzionale giovano al ritrovamento di un ruolo originario [del diritto]. L’istituzione è al cuore dell’ordine giuridico; l’ordinamento giuridico è un complesso di istituzioni e ci si mostra come realtà squisitamente istituzionale» (pp. 32-33). Per questo il diritto va individuato oltre lo Stato, nella pluralità degli ordinamenti giuridici e delle istituzioni. Ciò è ben visibile nella società attuale caratterizzata, maggiormente che in passato, dalla crisi dello Stato e dal pluralismo istituzionale.
Nella seconda parte del volume, l’autore dedica la propria indagine alla “vita del diritto”, al suo divenire storico, alla sua affermazione nella realtà concreta del presente e alla sua capacità di avviare la costruzione del futuro. Il percorso storico del diritto origina quindi nell’età romana, in cui, grazie al lavoro di scienziati del diritto operanti nella pratica, «la realtà sociale è pensata nella visione giuridica» (p. 47). Il diritto trova poi una sua dimensione spiccatamente plurale nell’età medievale – precedente alla formazione degli Stati nazionali – e nella nascita del diritto comune, anch’esso plasmato dall’opera dei giuristi. Successivamente, il diritto sfocia nella “modernità giuridica” (p. 56) e nella statalizzazione, viene assorbito entro lo Stato e produce, quindi, un assolutismo giuridico. Qui la manifestazione giuridica è nella voce dello Stato, ossia nella legge, cristallizzazione positiva e monolitica affidata al Parlamento (p. 60). Il diritto conosce però una nuova stagione con la nascita delle Costituzioni moderne e nel concetto stesso di Costituzione. Questa si connatura quindi come «un complesso organico normativo che vincola i cittadini ma anche gli stessi organi dello Stato, primo fra essi il Parlamento (…), è l’immagine della società che si auto-ordina in base a precisi valori meta-giuridici e dello Stato/apparato che è chiamato a sottoporsi a essi» (p. 68). A conferma del dato plurale del diritto, sussiste oggi la globalizzazione giuridica: con essa viene ridotto il ruolo dello Stato, a favore non tanto e non solo di un diritto internazionale e delle organizzazioni internazionali, ma di un diritto globale, che si impone e “attraversa” gli Stati, coinvolgendo soggetti privati e figure substatali ed esemplifica la de-territorializzazione del diritto7.
Per comprendere il diritto nella sua esplicazione concreta l’autore fa altresì riferimento al diritto naturale, contrapposto al diritto positivo. Il primo, differentemente dal secondo (il diritto positivamente determinato e cristallizzato in un testo scritto), si caratterizza per avere natura dualistica, che guarda sia all’«essere» sia al «dover essere» del diritto ed incarna sia il parametro di riferimento per valutare il diritto positivo e la sua aderenza ai valori di una società, sia il tentativo di trovare una «soluzione (…) all’eterno problema di un diritto giusto» (p. 85).
La costituzione, come specchio della società, di cui fonde i valori, cristallizzandoli in regole e principi, è l’evoluzione più coerente del diritto, come descritto nella prima parte del volume, e la risposta più significativa all’assolutismo giuridico di natura statualistica. Coerentemente, precisa l’autore, la modernità liberale, segnata da una forte componente statale e autoritativa, ha sempre avversato ogni espressione del potere costituente di matrice popolare: «Stato impietosamente elitario, il cosiddetto Stato liberale è impegnato nel controllo del sociale, sapendo di poterlo effettuare unicamente impedendo un accesso diretto delle masse a disegnare i principi ordinativi della società» (p. 87).
L’autore prosegue la sua analisi, concentrandosi sulle «manifestazioni del diritto» (la legge, p. 92 e ss.) e sulle «incarnazioni del diritto». Tra queste ultime, la consuetudine e l’interpretazione/applicazione. La prima presenta tutti gli elementi tipici del diritto esprimendosi in una dimensione pluralecomunità, dove è osservata per un periodo di tempo costante e continuato (p. 99 e ss.). La seconda si rivela fondamentale di fronte all’incompiutezza del testo normativo isolato, che guadagnerà la sua compiutezza solo grazie all’interpretazione e all’applicazione nel concreto, grazie al lavoro dello stesso interprete che renderà attuale il testo tramite il suo patrimonio di convinzioni. «Il diritto consiste in una perenne dialettica tra ‘manifestatore’ e interprete/applicatore, fra norma ed esperienza giuridica; il ‘manifestatore’ senza l’interprete/applicatore, se non è muto, parla a se stesso ma è privo di comunicazione con la società, perché l’interpretazione/applicazione, togliendo generalità e astrattezza alla disposizione, la immerge nel concreto della storia, la fa storia vivente, la fa diritto» (p. 108). all’interno di una
In meno di centoventi pagine, Paolo Grossi impartisce la sua lezione di diritto non limitandosi a definire i confini della materia, ma evidenziandone i caratteri più significativi e gli aspetti maggiormente problematici. E assegnando dignità e valore al diritto e al suo ruolo nella società. Con la sua capacità ordinativa e la sua naturale tendenza alla giustizia, il diritto è strumento fondamentale per affrontare i problemi della contemporaneità: per comprendere il ruolo dei giudici, come custodi della giustizia, per equilibrare la tensione tra uguaglianza e libertà, per sopperire alla crisi della democrazia e della politica, per dirigere in senso pluralista la frammentazione e gli “imperialismi” della globalizzazione, per ordinare la società secondo un disegno condiviso e pacifico.
[1] Sul tema si veda, dello stesso autore, Mitologie giuridiche della modernità, Giuffré, Milano, 2001: “Un grosso e aggrovigliato nodo di certezze assiomatiche si è lentamente sedimentato nell’intelletto e nel cuore del giurista moderno, un nodo che è stato supinamente accettato, che non ci si è sognato di discutere perché fondato su un lucido progetto originario di mitizzazione, mitizzazione quale processo di assolutizzazione di nozioni e principii relativi e discutibili, mitizzazione quale trapasso di un meccanismo di conoscenza in un meccanismo di credenza” (p. 4).
[2] “La relazione di riconoscimento è pensata nel primo presentarsi del pensiero occidentale sul diritto, segnato dal frammento di Anassimandro sulla giustizia, descritta come ‘reciprocità nel darsi rispetto’; questo inizio ha la sua espressione piena nell’insegnamento di Hegel a Jena, che indica ‘il diritto come relazione di riconoscimento’, in quanto ‘il diritto è il superamento della fattualità che esclude’”. B. Romano, Globalizzazione del commercio e fenomenologia del diritto, Giappichelli, 2001, pp. 31-32.
[3] Il concetto di “ordinamento giuridico” per evocare e descrivere il fenomeno giuridico, inteso nella sua essenza, slegato dal potere statale è stato elaborato da Santi Romano, L’ordinamento giuridico. Studi sul concetto, le fonti e i caratteri del diritto, Pisa, Mariotti, 1917. Il tema è stato ripreso da molti giuristi, tra cui Massimo Severo Giannini, che, in un suo saggio sugli ordinamenti giuridici ha delimitato il concetto attraverso tre indici rivelatori che non contraddicono la descrizione di Grossi: pluralità, organizzazione e normazione (M.S. Giannini, Gli elementi degli ordinamenti giuridici, in Rvista trimestrale di diritto pubblico, 1958, 3, p. 222 e ss.)
[4] P. Grossi, L’Europa del diritto, Roma-Bari, Laterza, 2007, p. 7.
[5] Ibidem, pp. 5-6.
[6] I. Kant, Zum ewigen Frieden (1795), Per la pace perpetua, tr. it. a cura di N. Merker, prefazione di N. Bobbio, Roma, Editori riuniti, 1992, p. 179. Sul diritto come strumento teso a dar vita alla pace sociale si veda Hariou, Principes de droit Public, Paris, 1910, p. 30: “Le droit poursuit dans la société la réalisation de la paix”.
[7] Sulla globalizzazione del diritto e il diritto globale la letteratura è crescente. Si rinvia, per tutti, a S. Cassese, Oltre lo Stato, Roma-Bari, Laterza, 2006 e Id, Il diritto globale, Torino, Einaudi, 2009.
